Assédio sexual na Administração Pública: Requisitos objetivos e consequências exigidas para caracterização

INTRODUÇÃO

As relações humanas sustentam o nascimento de inúmeras situações e no ambiente de uma instituição pública essa dinâmica não é diferente. Neste contexto homens e mulheres podem, com ou sem reciprocidade, ter entre si sentimentos de repulsa ou de atração.

Quando a atração de uma pessoa por outra não encontra eco, e pior, é acompanhada por ameaças veladas, causando desconforto psicológico intenso, temos o assédio sexual.

Usando como apoio o “Guia Lilás” de combate ao assédio, editado e publicado pela Controladoria-Geral da União – CGU, tomemos alguns pontos para uma reflexão dirigida a um específico aspecto: o vestígio da ocorrência dessa violação e a necessidade de prová-lo, em similitude ao que obriga o artigo 158 do Código de Processo Penal[1]

ABORDAGENS LEGAIS DO ASSÉDIO SEXUAL

O tema “assédio sexual” é enfrentado em diversas legislações, algumas emanadas de Organizações Internacionais, como a Organização Internacional do Trabalho -OIT, que por sua Convenção 190, em vigor desde junho de 2021 e em processo de internalização no Congresso Nacional, ataca o problema ferozmente.

Ainda na área trabalhista o assédio sexual viola a dignidade da pessoa humana e diminui o valor social do trabalho, segundo o Tribunal Superior do Trabalho – TST, e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT. Penalmente o tema foi tipificado no artigo 216-A.

Em 2023, por meio da lei 14.540, o Governo Federal institui o “Programa de Prevenção e Enfrentamento ao Assédio Sexual e demais Crimes contra a Dignidade Sexual e à Violência Sexual no âmbito da administração pública, direta e indireta, federal, estadual, distrital e municipal”, de modo a dotar toda a Administração do primeiro ato normativo a encarar a questão de frente.

Diante de todas essas fontes restou ao Regime Jurídico Único – RJU, amoldar-se as novas exigências para prevenir e punir, com clareza, o assédio, e isso veio numa linha de raciocínio que é exposta no Guia Lilás, aliado a Notas Técnicas da própria CGU.

[1] Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

O PROBLEMA

Dado de relevo está no aumento de casos relatados de assédio sexual na Administração Pública Federal que saltou, entre 2015 e 2022, de 0,14% dos PADs instaurados, para 1,57%[2]

Apresentando o entelamento de nossa reflexão, iniciamos, por óbvio, buscando caracterizar o assédio sexual e precisamos ressaltar que essa definição se coloca apenas sob a ótica da infração administrativa. O Direito Penal, para a mesma conduta, tem seus próprios contornos, como se sabe, e há diferenças entre os conceitos a depender da área do Direito que se use para a definição da conduta, se a penal ou a administrativa.

Administrativamente tem-se a conduta do assédio sexual como o comportamento ativo, de cunho sexual, tido como desagradável pela pessoa a quem é dirigido, e que tem o condão de causar abalo emocional intenso.

Vê-se que, em sentido oposto, havendo acolhimento expresso ou tácito a quem ele é dirigido não se pode mais falar de assédio sexual. Seria essa a primeira exigência para concluir se determinada conduta é ou não a infração funcional ora tratada: a receptividade.

Não sendo dada a resposta esperada por parte da pessoa  a quem se dirigiu o comportamento recalcitrante, fixamos a ocorrência de um fato que causou constrangimento, perdendo-se importância se isso deu-se de forma repetida ou se cessou após o primeiro evento. A renovação da incômoda conduta não é fator determinante na caracterização.

Um ato isolado é suficiente para determinar o nascimento da infração funcional. A renovação das ações serviria para melhor construção da ideia da gravidade, não para fixação da consumação. Nasce, neste ponto, uma questão importante derivada dessa repetição que é a dosimetria da sanção.

Por não ser objetivo do texto, o sancionamento do assédio sexual alcança a punição máxima possível de ser aplicada a servidor público, ou seja, sua demissão, não será tratado visto que a discussão desse aspecto traria circunstâncias que estão além de nosso interesse neste momento[3].

Dito isso, naufraga a necessidade de avaliar quantas vezes houve o comportamento sob censura, visto que basta a comprovação de uma única ocorrência para chegarmos à possibilidade do decreto expulsório, como revelado em momento anterior.

[2] ESTUDO TEMÁTICO ASSÉDIO SEXUAL: Tratamento correcional do assédio sexual no âmbito do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal (SISCOR) Brasília, setembro de 2023. p.06.
[3] A indicação do sancionamento para quem tiver contra si a imputação da prática de assédio sexual foi construída na Nota Técnica 3.285/2023/CGUNE/DICOR/CRG.

Outro aspecto incidente ao debate é a hierarquia. Entre os envolvidos, no entanto, trata-se de questão desprezada na caracterização do assédio sexual, visto que, no máximo, servirá para dizer se temos, a depender da existência ou não de liame hierárquico entre os atores, um assédio sexual vertical ou horizontal. Tal diferenciação não frutifica nossa reflexão uma vez que não constrói interesse ao texto.

Acerca do comportamento sob estudo e tomando-se uma linha de racionalidade, é preciso distinguir o ato que tinha um objetivo de cunho sexual, daquilo que seria exemplo de uma “conduta inadequada” pontual.

A linha é tênue, bem verdade, e apenas o conjunto de elementos anteriores, com a mesma pessoa, ou com outras, demonstrariam como definir se houve um assédio sexual, ou uma desconexão momentânea e isolada com o padrão médio de comportamento esperado de todos e qualquer um.

Aportamos, agora, no primeiro ponto de discussão: se uma pessoa cumprimenta todas as demais do mesmo jeito, mas uma delas se sente incomodada e o denuncia por assédio sexual, teremos mesmo essa infração?

A resposta não é simples.

Podemos dizer que sim, se o comportamento é entendido por pelo menos uma pessoa como algo que a desagrada, a constrange e lhe causa abalo emocional, ainda que seja o mesmo dispensado a todas as demais pessoas do mesmo sexo, está firmado um caso de assédio.

Noutra ponta, é fácil firmar posição em sentido oposto. Quem pratica o assédio, em regra, mira uma determinada pessoa e não a coletividade com quem convive profissionalmente. A pessoa nutre desejos sexuais em face de alguém em específico e não seria razoável dizer que seu comportamento, aceito e idêntico para todos, seria característico de um assédio em relação a uma única pessoa.

Teríamos uma moral pessoal, por parte da vítima, distinta das demais, um limite de intimidade que não havia razão para ser ultrapassado, mas um assédio sexual não ficaria tão evidente, em primeira análise.

Nasce, agora, importante fator, geralmente desprezado, que dificulta a percepção sobre termos ou não um caso de assédio sexual: a necessidade de demonstrar cabalmente que houve um dolo específico e dirigido à obtenção de um resultado de natureza sexual.

Isso porque um gesto, uma fala, um toque, ou outra ação corporal qualquer, pode ter se efetivado sem a intenção de proveito amoroso, ainda que traga a reboque todas as demais características do assédio.

Entraria na mesma circunstância o movimento não intencional, por exemplo, de alguém sem perceber que uma outra pessoa se aproximava, joga os braços para os lados e toca no genital daquela. Assédio? Jamais. Uma situação embaraçosa, por certo, mas assédio nunca, sob minha percepção, pela ausência de um animus.

Posto isso, temos que o dolo dirigido a obtenção de vantagem sexual é fundamento a ser confirmado em casos de apuração de assédio, valendo-se das regras aplicáveis quanto a demonstração dessa intenção.

Renova-se o imperativo de avaliar o conjunto de dados que possam desprezar a ocorrência do assédio, ou de admiti-lo. E-mails, mensagens por aplicativos, ligações em horários diversos ao do expediente, comentários sobre a pessoa feitos a outros colegas de natureza sexual, podem substanciar, ou não, ter havido a intenção deliberada, livre e consciente, de obter vantagem sexual.

Voltando ao caso da pessoa que, apesar de cumprimentar a todos de forma semelhante, tendo sido denunciada por suposto assédio sexual por colega, independente da corrente a que se filie um elemento de convencimento faz o pêndulo apontar para a resposta certa e esse elemento está posto no direito probatório.

Explicando melhor.

O assédio sexual causa, por exigência de sua definição e características, abalo intenso de caráter psicológico em sua vítima. A dizer de outro modo: a conduta indesejável, carregada de natureza e objetivos sexuais, que é solenemente desprezada, sem causar qualquer alteração anímica a quem é dirigida, é um nada jurídico, se jogada a lupa do comportamento funcional que estamos tratando, frise-se, e somente em relação a ele.

O Guia Lilás cuidou de enumerar, sem a pretensão de esgotar seus itens, ao que se pode supor, algumas consequências de cunho emocional que são percebidas nas vítimas de assédio.

Nota-se uma característica que une todas essas derivações doentias: elas afetam o estado psíquico da vítima. Alteram sua forma de se ver e de portar-se pela autoflagelação deflagrada pelo assédio.

Ora, esse dado, a nosso pensar, carrega importância ímpar e não pode ser desprezado. Percebe-se, apoiando-se no Guia Lilás, em conclusão, que não existe assédio sexual sem que, decorrente dele, exista intenso abatimento psicológico da vítima.

Então, como o núcleo da discussão se propõe, em um processo sancionatório de natureza disciplinar, para demonstração da conduta violadora da que se espera de todos os servidores públicos federais, precisamos ter, ao menos numa fase preliminar investigatória: (i) relato da vítima; (ii) testemunhas ou outro elemento de prova a exemplo das já referidas em momento anterior; (iii) avaliação psicológica que aponte o dano decorrente daquela conduta reprovável, ou (iv) atestados médicos que demonstrem haver uma relação de causa e efeito entre o fato sob apuração.

Reputo que a prova técnica, de cunho psicológico ou médico, é fundamental para comprovação de um caso de assédio. Uma ilegalidade não dispensa a confirmação cabal e irrefutável de sua ocorrência sob pena de, para corrigi-la, criar-se outra.

E não se trata da concepção de ambiente de impunidade, mas, ao revés, de punição escorada no melhor direito. Durante uma apuração, o registro de afastamento da denunciante e de seus motivos deve vir à tona, forçosamente.

Consequência natural dessa necessidade é o conflito entre a necessária e garantida privacidade e intimidade e o direito a um processo justo. A meu julgamento há formas de promover a coexistência dessas garantias.

Os condutores da investigação preliminar podem indagar à Seção responsável se a pessoa que fez a denúncia registrou em determinado período, atentando-se que esse período deve compreender momento anterior a formalização da reclamação, por óbvio, afastamentos para tratamento da própria saúde referenciados por psicólogos.

Não se trata de indagar qual o CID do afastamento, fique claro. A informação querida é se houve ou não afastamentos prescritos por psicólogos.

Outra forma de confirmação desses afastamentos de caráter psicológico pode nascer do depoimento da vítima e serem confirmados pela informação prestada anteriormente. Também é fonte de ratificação, em conjunto com todas as demais formas exemplificadas, indagar às testemunhas se foi percebida alteração do humor, de produtividade ou de comportamento da pessoa que denunciou nos últimos tempos.

Restando sobrepujadas todas as alternativas, eis que a carta coringa pode estar no artigo 130, parágrafo 1º[4], da Lei 8.112/90, onde há expressa previsão de suspensão, de até 15 dias, ao servidor que, sem justificativa plausível, deixe de se submeter a inspeção médica[5].

Aos que não aceitarem tal fundamento, a perícia é meio de convencimento que atende, de forma dúplice, tanto ao interesse de configurar o abalo emocional ora debatido, quanto sua inocorrência, tendo previsão naquele mesmo diploma a teor do artigo 156[6].

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[4] Art. 130.
§ 1o  Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.
[5] A Controladoria-geral da União, por meio da Nota Técnica 299/2023, abordou diversos aspectos relativos a aplicação desta regra dando-lhe, em conclusão, natureza sancionatória em decorrência de um descumprimento de dever por parte do servidor.
[6] Art. 156.  É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Emerge questão de vital importância, no entanto, aquilo que a doutrina chama de revitimização ou renovação do sofrimento da vítima. Devemos, com todas as cautelas, tomar com certo grau de temperamento tal avaliação.

A um, porque temos, em verdade, um escalonamento das formas de obtenção da prova que a vítima passou por forte abalo emocional. Demonstrou-se a existência de formas indolores para trazer essa informação à apuração.

A dois, porque, sem desprezar nenhum milímetro do sofrimento da pessoa assediada, sua dor não pode suplantar a obrigatória certeza da infração considerando a gravidade dos efeitos que podem se lançar sobre a pessoa acusada.

Em fechamento, sem a intenção de esgotar o debate, entendo que a perfectibilização da conduta tida como “assédio sexual”, força a consignação cumulativa e livre do menor traço de dúvida, dos seguintes elementos:

a. Um ato de natureza ou com objetivo sexual;
b. Dolo específico e dirigido a obtenção de vantagem sexual;
c. Falta de receptividade da pessoa atingida pelo comportamento;
d. Demonstração da ocorrência do ato denunciado pelos meios de prova admitidos;
e. Demonstração do abalo psicológico na vítima.

Evidencia-se, então, que é forçosa a perseguição ao retrato do estado psicológico da pessoa que denuncia um caso de assédio para fins de sua caracterização e penalização posterior do acusado.

“A injustiça num lugar qualquer é uma ameaça à justiça em todo o lugar.” Martin Luther King.

 

 

 

Fernando Eduardo Carneiro Cavalcante. Bel. em Direito, pós graduado em Direito Constitucional e em Direito Administrativo, com vários cursos na Controladoria-Geral da União, incluindo PAD e em específico sobre PAD em casos de assédio.