O Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria, em julgamento virtual, para reafirmar que o marco temporal das terras indígenas é inconstitucional. Até a publicação desta notícia, cinco ministros acompanharam o voto do relator, o decano Gilmar Mendes, que contraria a tese aprovada no Congresso.

Os ministros Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Dias Toffoli, Flávio Dino e Luiz Fux concordaram com o ponto central do voto de Gilmar: a Constituição não autoriza a interpretação de que indígenas só podem reivindicar terras que ocupavam à época da promulgação do texto, em 1988.

O STF já fixou tese contra o marco temporal no âmbito do Tema 1.031 de repercussão geral, em setembro de 2023. Semanas depois, porém, o Congresso aprovou a Lei do Marco Temporal (Lei 14.701/2023), o que provocou o ajuizamento de três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7.582, ADI 7.583 e ADI 7.586) e uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC 87).

Esses quatro processos estão sob análise agora — o julgamento virtual seguirá até esta quinta-feira (18/12).

Modulação

Embora concordem com a inconstitucionalidade do marco temporal, os ministros divergem em detalhes sobre como a demarcação de terras indígenas deve ser regulada.

O voto de Gilmar, que foi construído a partir das reuniões da comissão especial de conciliação criada pelo STF para discutir o tema, preserva os direitos fundamentais dos povos indígenas, mas abre concessões a produtores rurais para impedir desapropriações indiscriminadas.

Dos ministros que votaram até o momento, Fux foi o único que acompanhou Gilmar integralmente, sem apresentar voto separado. Todos os demais fizeram ressalvas que diferem do entendimento do relator.

A tese final do Plenário só será consolidada em acórdão a ser publicado após o término do julgamento. Veja os principais consensos e divergências dos votos:

Consensos

Os ministros seguiram o relator nos pontos estruturais da disputa, reafirmando a jurisprudência da corte sobre o tema:

Inconstitucionalidade do marco temporal (artigo 4º da Lei 14.701/2023): Há consenso de que a tese do marco temporal é inconstitucional. Os ministros concordam que a proteção aos direitos originários independe da ocupação física em 5 de outubro de 1988 ou da comprovação de “renitente esbulho”, derrubando os dispositivos da lei que tentavam implementar essa restrição;

Omissão estatal (artigo 67 das Disposições Constitucionais Transitórias): Todos os ministros concordam que existe uma mora inconstitucional do Estado na demarcação das terras indígenas e que é necessário fixar prazos e medidas transitórias para resolver essa omissão;

Provas orais (artigo 4º, §7º): Há consenso de que é descabido exigir registro em “áudio e vídeo” para provas orais em laudos antropológicos — que fundamentam o direito dos indígenas a determinado território. Segundo os ministros, deve-se exigir “áudio ou vídeo”, e a regra não pode ser aplicada retroativamente a laudos já prontos;

Participação de entes federativos (artigos 5º e 6º): Os ministros concordam em dar interpretação conforme a Constituição para permitir a participação de estados e municípios a partir da abertura da fase instrutória do processo de demarcação, garantindo o contraditório sem inviabilizar o início dos estudos;

Redimensionamento de terras já regularizadas (artigo 13): Há consenso de que é inconstitucional proibir a ampliação de terras indígenas já demarcadas quando houver vício grave no processo anterior, mantendo-se a possibilidade de revisão administrativa;

Atividades econômicas e turismo (artigo 26, caput, e artigo 27): A maioria concorda que atividades econômicas e turismo são permitidos, desde que respeitem a autodeterminação indígena e que os benefícios sejam revertidos para a comunidade.

Divergências

Aplicação do CPC a peritos e antropólogos (artigo 10): A lei determina que se apliquem as regras de impedimento e suspeição do Código de Processo Civil (CPC) aos antropólogos e peritos administrativos. Gilmar e Alexandre consideram a norma constitucional, entendendo que ela reforça a imparcialidade e não fere a autonomia administrativa. Já Dino, Toffoli e Zanin consideram a norma inconstitucional. Eles argumentam que o processo administrativo tem regramento próprio (Lei 9.784/99) e que “importar” regras rígidas do Judiciário para o Executivo viola a separação de poderes e a natureza do processo administrativo;

Gestão de terras em unidades de conservação (artigo 23): Nos casos em que terras indígenas se sobrepõem a unidades de conservação, a lei prevê que a gestão do território deve ser do órgão ambiental responsável. Gilmar, Alexandre e Toffoli propõem um modelo de gestão compartilhada, sem eliminar totalmente a participação do órgão ambiental, apenas retirando sua supremacia exclusiva e a imposição unilateral de horários (§2º). Já Dino e Zanin consideram o artigo inconstitucional e sustentam que a posse indígena deve ter hierarquia superior à decisão administrativa de um órgão ambiental;

Parcerias agrícolas e contratos (artigo 26, §2º): Gilmar, Alexandre, Toffoli e Zanin votaram por autorizar contratos de atividades econômicas em cooperação entre indígenas e não indígenas, desde que a posse direta permaneça com os indígenas e os benefícios sejam para a comunidade. Dino, contudo, vê o dispositivo como uma “desproporcional flexibilização” que pode mascarar arrendamentos rurais e exploração predatória por terceiros;

Indenização a produtores rurais (artigo 9º): Gilmar, Alexandre, Zanin e Dino entendem que proprietários rurais só podem alegar boa-fé, para fins de indenização das benfeitorias na terra, até o momento em que o Ministério da Justiça emite a portaria declaratória, uma etapa intermediária da demarcação. Toffoli entende que essa reivindicação pode ocorrer até a conclusão do trâmite demarcatório.

FONTE: Conjur | FOTO: Rosinei Coutinho/STF