Delator não pode perder bens sem devido processo legal, afirma Toffoli

Os recursos estavam sendo discutidos em sessões virtuais do Plenário, entre 2022 e fevereiro deste ano. Porém, um pedido de destaque do ministro Dias Toffoli enviou a análise para julgamento presencial. Até então, Fachin era acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes e Flávio Dino e pela ministra Cármen Lúcia, que votaram para rejeitar os recursos e manter a perda imediata dos bens.

Gilmar abriu divergência, acompanhado de Toffoli. Eles votaram para impedir o cumprimento da pena de perdimento de bens antes do trânsito em julgado da condenação. O ministro Cristiano Zanin se declarou impedido de participar do julgamento. Com o destaque, a votação foi zerada e os posicionamentos podem ser mantidos ou reapresentados na discussão presencial.

Voto de Toffoli

Em seu voto, Dias Toffoli citou o julgamento do STF no Habeas Corpus 127.483, de sua relatoria. No caso, a corte fixou diversos parâmetros para os acordos de colaboração premiada. Entre eles, o de que os benefícios devem ser concedidos após análise de eficácia da delação, a ser conferida no momento da sentença, e não na assinatura do termo.

Toffoli mencionou que ministros há tempos demonstram preocupação com a imposição de penas pelo Ministério Público. A ministra Cármen Lúcia manifestou esse receio ao homologar os acordos de colaboração de executivos da Odebrecht, e o ministro Ricardo Lewandowski não homologou delação com cláusulas em que o MP invade competência exclusiva do Poder Judiciário, que detém o monopólio constitucional da jurisdição.

À época da decisão, Lewandowski disse que o Ministério Público não pode assinar acordos de delação premiada em que prevê perdão judicial e combina qual será o regime inicial do cumprimento das penas do delator. O máximo que o MP pode fazer é se comprometer a não oferecer denúncia contra o delator, e mesmo assim apenas no limite do que é permitido por lei. Só o Judiciário pode conceder perdão ou tratar do cumprimento de pena.

“Não há qualquer autorização legal para que as partes convencionem a espécie, o patamar e o regime de cumprimento de pena. Não é possível homologar um acordo com tais previsões”, disse Lewandowski naquele julgamento, ressaltando que validar delação com tais cláusulas seria permitir que o MP atuasse como legislador.

Nesta quarta, Toffoli mencionou o artigo “Colaboração premiada e auxílio judiciário em matéria penal: a ordem pública como obstáculo à cooperação com a operação Lava Jato”, dos professores da Universidade de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho e Nuno Brandão. No texto, os juristas afirmam que os acordos de delação premiada firmados pelo ex-diretor da Petrobras Paulo Roberto Costa e pelo doleiro Alberto Youssef na “lava jato” são ostensivamente ilegais e inconstitucionais.

Segundo Canotilho e Brandão, acordos de colaboração não podem prometer redução da pena em patamar não previsto na Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013), nem oferecer regimes de cumprimento dela que não existem nas leis penais. Caso contrário, haverá violação aos princípios da separação de poderes e da legalidade. Também por isso, esses compromissos só alcançam delitos tipificados por tal norma e não isentam o Ministério Público de deixar de investigar ou denunciar atos praticados pelo delator.

“Réu não pode sofrer execução de uma pena sem o prévio e devido processo legal. A persecução penal não se projeta nem se exterioriza com a manifestação de absolutismo estatal ou voluntarismo particular”, ressaltou Toffoli.

“O que se está a decidir é se o exercício do poder de punir deve seguir a Constituição Federal e a legislação. Admitir a automática antecipação de pena sem o devido processo legal, por mais popular que possa parecer, é cruzar a última fronteira que nos separa do Estado de Direito para o Estado policial”, opinou o ministro.

Punição válida

Para Fachin, não é possível concluir que a cláusula do acordo de colaboração premiada que estabelece a perda de bens deveria ser postergada até a sentença de condenação. Segundo o ministro, os acordos foram devidamente homologados e, por isso, não têm qualquer irregularidade. Assim, os deveres pactuados devem ser cumpridos pelos colaboradores.

Segundo o relator, a Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013) admite o perdão judicial e permite que o Ministério Público deixe de oferecer denúncia contra delatores em certos casos. Assim, avaliou ele, condicionar o perdimento de bens ao trânsito em julgado “contradiz os próprios fundamentos da colaboração premiada, cujo propósito é trazer eficácia à recuperação de ativos ilícitos e à obtenção de informações essenciais ao desmonte das organizações criminosas”.

Fachin afirmou que, após a homologação do acordo, não cabe ao Judiciário qualquer ingerência sobre os termos e a extensão dos benefícios negociados. O ministro ressaltou que, só nos processos que estão sob sua relatoria no âmbito da “lava jato” no STF, foram recuperados mais de R$ 2 bilhões, entre multas e perdimentos.

“Portanto, o perdimento imediato dos bens, baseado na confissão e nos elementos apresentados pelo colaborador, não apenas se alinha com a lógica da colaboração premiada como também evita a permanência de ativos ilícitos nas mãos de envolvidos, resguardando o interesse público.”

Cláusula inconstitucional

Gilmar Mendes, por outro lado, destacou que há elementos que permitem questionar a voluntariedade dos investigados ao fechar os acordos. Ele citou irregularidades durante a “lava jato”, como o conluio entre o então juiz Sérgio Moro e integrantes do Ministério Público Federal revelado pela “spoofing”.

O decano ressaltou que as cláusulas de acordos de colaboração premiada não são firmadas por livre vontade dos acusados, pois a liberdade deles está em jogo.

“O que se pretende ressaltar com base nessas duas primeiras advertências é que quando uma das partes negocia a sua liberdade e os seus bens em um contexto de ameaça de prisão ou de submissão a sanções penais de natureza grave, nunca há uma posição de plena igualdade entre acusação e defesa na celebração do negócio jurídico, razão pela qual deve-se ter cuidado com a utilização de uma lógica excessivamente civilista ou de plena e irrestrita liberdade contratual em um pacto que envolve o exercício do direito de punir.”

Gilmar também disse que determinar a perda de bens sem denúncia ou condenação seria como cruzar a “última fronteira que nos separa do Estado de Direito para o Estado policial”. Ele citou que a maior parte dos ex-executivos em questão não foi condenada. A denúncia contra um deles foi rejeitada, contra outro foi recebida e há um terceiro caso em fase de recurso.

De acordo com o magistrado, a cláusula que estabelece a perda de bens imediata configura violação à legalidade que decorre da pactuação do cumprimento antecipado dessa punição. Isso porque não há respaldo legal ou constitucional para a imposição de tal medida, nem um modelo de ampla discricionariedade no Brasil, no estilo do plea bargain dos EUA.

O ministro ainda apontou que a execução imediata das sanções de perda de bens desrespeita os limites estabelecidos pelos princípios do devido processo legal, da presunção de inocência e da individualização da pena (artigo 5º, XLVI, LIV e LVII, da Constituição).

Além disso, disse Gilmar, a medida contraria disposições da Lei das Organizações Criminosas que exigem a instauração de um processo, a produção de provas externas e autônomas de corroboração e a condenação definitiva dos colaboradores, com a avaliação da validade, da eficácia e da aplicação dos benefícios pactuados nos acordos em sede de sentença, antes que se possa exigir o efetivo cumprimento das sanções pactuadas.

“Em verdade, a aplicação das garantias fundamentais do processo aos acordos de colaboração premiada busca ressignificar este instituto e resgatá-lo de um contexto em que foi utilizado para a prática de um incontável número de arbitrariedades”, pontuou Gilmar.

“Este resgate permitirá, a meu ver, que tais acordos cumpram a sua função de servir para a obtenção de provas, para o esclarecimento de fatos de interesse público e para o julgamento efetivo e em prazo razoável de crimes graves, com a aplicação das penas corporais ou patrimoniais cabíveis e o ressarcimento de prejuízos financeiros, sem se converter, em si mesmo, em um instrumento de injustiça e de uso abusivo e expansivo da força.”

Pets 6.455, 6.477, 6.487, 6.490, 6.491 e 6.517

FONTE: Conjur | FOTO: Andressa Anholete/STF